[56]具体而言，此处又可以分为两种情形，第一种是下位法已有基本权保护的明文规定的情形。

从各地法院适用家庭教育指导令情形来看，家长行为类适用案件，除少数体罚案件没有争议外，普遍存在割裂家长行为与侵害后果之间逻辑关联的问题，具体表现为以下几方面。承办法官需凭一己之力，最多在审判庭的协助下，或对接专门机构提供专业性的家庭教育指导，或组织协调家庭教育指导联合机制提供家庭教育指导服务。

一是，适用对象不服家庭教育指导令的救济程序。[19]家庭教育指导属于具体的公共服务，主要有五方面的功能：一是挖掘家长的教育潜力，二是增强家长的教育意识，三是帮助家长树立正确的教育理念，四是帮助家长获得教育技能，五是预测父母行为的后果。（七）吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品。至于在身份竞合的情形下能否实施家庭教育指导令，完全可以依据法定条件决定，如果存在严重不良行为，则依法适用。毋庸置疑，在规定法院主动司法之外，畅通满足权利处分需要的家庭教育指导令申请通道，更有利于激发家庭教育指导令的制度活力。

[2] 为简便表述，本文将未成年人的父母或者其他监护人简称为家长。司法对未成年人错误行为的治理，也应着重改善家庭、学校乃至社会机制，以提供适合其成长的环境。（三）建议公安部门治安处罚。

现有研究中有将家庭教育指导令适用的前提条件分为推定失职和实质失职两种观点，参见邱格屏、牛智辉：《论家庭教育中司法机关的角色定位》，载《青少年犯罪问题》2022年第6期，第7-8页。过责相当原则是一个普遍适用的追责原则，在刑法上表现为罪责刑相当，在行政处罚上称之为过罚相当。[35] 陈新民：《德国公法学基础理论（上）》，山东人民出版社2001年版，第189-190页。限于法院的人力资源成本和法官个人的知识结构，失职家长接受家庭教育指导义务的确定及其实现，社会性支持尤为重要。

更多法院基于治理效果、办案压力、保障机制等因素对该制度适用持保守态度，倾向选择性适用或者回避适用。尽管责令接受家庭教育指导并不像刑罚和行政罚一样表现为纯粹的、明显的权利减损或义务增加，甚至具有保护未成年人利益的良好动机，但其本质上是指向行为改造的惩戒性手段。

显然，上述问题都已经远超家庭教育指导令适用的考量范围。儿童利益考虑优先，指关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构，还是法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。社区将相应信息反馈到法院，作为增加或减少家庭教育指导数量或其他司法裁定的考虑因素。这一立法选择至少体现了两方面考量：一是错责相当原则，当家庭教育责任由过错原则转向过错推定原则，家长责任更为严格，将一般不良行为排除在适用范围之外，有利于体现过错、责任与危害性之间的平衡。

家庭教育指导服务应在社会广泛参与的基础上，形成包括家庭教育指导机构、家庭教育指导联动机制、线上家庭教育指导平台、社区家长学校等的服务体系，方便供法院根据情况选择适用。教育是感化和挽救方针的基础，感化和挽救依赖教育手段实现。[19] 参见顾明远主编：《教育大辞典》（第6卷），上海教育出版社1992年版，第471页。 刘耀辉，法学博士，东南大学法学院副教授。

儿童利益最大化原则是家庭教育指导令制度的合目的性规定，过责相当原则是家庭教育指导令制度的合理性规定。父亲王某因此向法院起诉，法官对朱某未送适龄儿童接受义务教育的行为进行训诫，并责令其接受家庭教育指导。

法院也可构建或利用家庭教育指导线上平台，责令失职家长接受家庭教育网络课程指导。法院与服务机构在建立服务合同的基础上，法院通过公函，将家庭教育指导服务任务送达家庭教育服务机构，机构按要求提供服务，并将具体指导对象接受指导的情况及时反馈到法院。

立法者应该是已经综合考虑到家庭教育指导令制度自身的保护性、惩戒性特征，以及未成年人保护和家庭教育干预的层级体系问题。因为家长的监护义务，未成年人的罪错行为离不开家长的原因，因此未成年人错误行为与不正确实施家庭教育一样，家长具有过错，法律给予否定评价，通过强制接受家庭教育指导的方式追究法律责任。如对于消极应付的，可以转介入社会支持体系，延长其亲职教育时间。3.法院适用家庭教育指导令执行缺乏效果保障机制。如此，需将现有可以适用的单一授权适用规则，发展为必须适用、可说明理由不适用、可以适用等权利性和义务性规则兼备，自由裁量层次分明的二元三类法院适用规范体系。依现行法规定，法院家庭教育指导令由法院在案件办理相关案件中主动适用，司法实践中存在许多亟需强制家长接受家庭教育指导的情形，因受立案程序限制，法院只能通过发出家庭教育责任告知书或承诺书的方式，及时为其提供细致的家庭教育指导。

没有事前充分调查，家庭教育指令适用的必要性和针对性无法体现，而没有事后的执行体制机制保障，家庭教育指导令的适用将是一纸空文，难以产生实效。随着家庭教育问题不断凸显，催生了一系列家庭教育干预措施，主要包括家庭教育指导、督促监护令、家庭教育令、家庭教育指导令等。

家庭教育指导、家庭教育令是针对不善于履行或消极不履行家庭教育的情形，主观过错程度低，且该类家庭教育问题尚未形成危害后果，或危害性未达到法定程度，不满足家庭教育指导令的适用条件。当未成年人作为不良行为实施者和受害者身份竞合时，为确保儿童利益最大化，其受害者身份应该在制度性保护中享有优先地位。

（一）法院适用家庭教育指导令的适用规则完善法院家庭教育指导令适用规则，直接作用于家庭教育指导令适用的准确性和统一性，包括实体性规则和程序性规则。而广泛存在的对作为受害人的未成年人的家长适用家庭教育指导令，实际上是混淆了作为受害人的未成年人所受之害与家长偏差家庭教育行为之害的本质区别，属于此过承担彼责的不正确适用。

作为行为模式的家长实施不正确家庭教育侵害未成年人合法权益行为包括三个构成要件，对于是否符合该行为模式的评价，要准确把握不正确家庭教育侵害未成年人权益，而且要严格把握二者之间的逻辑关系。有研究提出，为避免罪错未成年人再度成为问题家庭的代罪羔羊，应以强制性亲职教育追究教养失职监护人的法律责任，通过干预问题家庭，实现未成年人犯罪预防。当未成年人权益面临第三人侵害，首先触发的应该是未成年人权益直接保护机制。[13]二是，对家长行为与侵害权益二者之间的因果关系认定逻辑错乱。

实施不正确家庭教育属于积极过错行为，家长过错行为与未成年人权益受侵害之间的因果关系是家长行为类适用条件中逻辑要件的基本规定。[23]这正是家庭教育指导令与家庭教育指导、督促监护令、家庭教育令不分在实践中的必然反映。

《家庭教育促进法》从未成年人存在严重不良行为或实施犯罪行为和家长不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益二元视角确定家庭教育指导令的适用条件。这种状况的根源在于作为新制度的家庭教育指导令，存在基础理论准备不足和规范供给不足的两难困境。

1.未成年人行为类家庭教育指导令降低法定标准适用。当前家庭教育指导令由法院依职权主动适用，不符合司法在通常情况下的被动性特征。

[34] 参见游涛、张莹：《以强制性亲职教育问责教养失职监护人——罪错未成年人监护人法律责任探究》，载《预防青少年犯罪研究》2015年第1期，第71页。首先，失职家庭教育行为不同，适用家庭教育指导令必须根据过错情况确保适用的正当性。《家庭教育促进法》第49条规定家庭教育指导令适用指向的三类行为，即未成年人存在严重不良行为、未成年人实施犯罪行为、家长实施不正确家庭教育侵害未成年人合法权益的行为。法院适用家庭教育指导令确定失职家长接受家庭教育指导的义务，建立在事前的社会调查程序和事后的家庭教育指导服务供给机制之上。

其中，家庭教育指导，即亲职教育，是为改变或加强父母的教育观念，使父母获得抚养、教育子女的知识和技能所实施的教育。由此，在未成年人行为类家庭教育指导令适用中，识别严重不良行为，排除对不良行为的适用，是适用家庭教育指导令的基本要求。

第一，建立二元三类适用裁量规则体系，明确必须适用的具体情形，规范法院适用与否的裁量空间，确保法院对家庭教育指导令充分适用，以维护儿童最大利益。而且法律规定只是可以适用，而非必须适用，法院具有足够的自由裁量权，完全可以根据司法经验和各种实际情况决定是否适用。

首先，法院适用家庭教育指导令的必要限度是能不能适用的问题，其适用限度包括：（1）家庭教育指导令是家庭教育干预措施，不能适用家庭教育指导令进行其他干预。3.家庭教育指导令的惩戒性制度属性待进一步明确，凸显其适用的有限性。